近年来，中国公民在海外的人身自由受到限制，让中国企业高管经历了一些国家法律的“长臂管辖”。 我们有理由担心，外国刑事诉讼可能会触动远在千里之外的中国企业高管。 照顾他们。 本文将以美国为例，概述美国法律下可能适用于中国企业高管的域外刑事责任的适用和限制。

美国刑法域外适用的基本要求

首先需要明确的是，美国刑法（Criminal Law）是指用于惩罚个人违法行为的一系列法律或法律制度。 例如《刑法典》（模范刑法典）、《涉外反腐败法》、《证券法》、《反洗钱法》等。

一般来说，美国刑法主要规制发生在美国境内的违法行为，但同时满足以下两个条件时也可以适用于发生在国外的行为：

(1) 法律明确规定其域外适用[1]，并且

（2）被告与美国之间必须有充分的联系，以确保法律的适用不会违反美国宪法第五修正案规定的正当程序[2]（Due Process）[3]。

上述两个要素实际上是相辅相成的。 任何明确规定域外适用的法律都强调受管辖的域外行为必须与美国有足够的联系。 这也是对司法部追究海外违法行为权力的重要制约。

（一）法律明确规定域外适用

美国刑法中关于具体法律域外适用的规定大多是客观明确的，同时对具体法律域外适用的条件也有特殊限制。

以《反海外腐败法》(FCPA) 为例。 顾名思义，该法专门针对域外行为。 近年来，越来越多的跨国公司高管因违反该法而因害怕犯罪而在美国服刑或潜逃，引发个人刑事责任，企业也遭受巨额罚款（民事责任）。 然而，该法并未广泛适用于外国公司或个人的域外行为。 它明确规定，只有当外国被告被确定为（1）有义务向美国证券交易所披露信息，或（2）是被视为美国公司、代理人的外国公司，或（3）行贿时是在美国境内制定、推广或实施的，并且可以在域外适用。 [4]

尽管美国证券法主要适用于国内，但明确规定了欺诈活动的域外适用。 1934 年《证券交易法》、《萨班斯-奥克斯利法案》(SOX) 和《多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法案》(多德弗兰克法案) 中的反欺诈条款均包含适用于域外的特殊条款或限制。 例如，1934年《证券交易法》规定，对于发生在境外的证券交易欺诈，只有满足以下条件，美国才能受到美国的惩罚：（1）重要步骤发生在美国境内，或者（2）有对美国产生可预见的重大影响。 法院管辖。 [5]

反洗钱法是美国以外适用最广泛的法律之一。 即使许多海外贿赂或欺诈行为不受 FCPA 或证券法管辖，但在美国仍可能因与洗钱相关的违法行为而受到刑事起诉。 然而，《反洗钱控制法》也明确限制了其域外适用。 (1)该外国人的违法行为部分发生在美国，并且(2)相关交易涉及金额超过1万美元[6]。 美国法院可能具有管辖权。

至于海外制裁，大多只是限制美国人与受制裁方的沟通。 只有少数是基于《伊朗制裁法》、《以制裁对抗美国敌人法》等，以及针对俄罗斯、委内瑞拉、朝鲜等国的具体制裁。 级别制裁还限制外国方与受制裁方进行沟通。 我们在《中国企业违反美国出口管制和制裁的法律风险》中专门阐述了与制裁相关的刑事责任。

此外，美国域外刑法还包括《虚假申报法》[7]、《反回扣条例》[8]、《反垄断法》[9]、《食品、药品和化妆品法》[10]、《国家环境政策法》[11]等。

（2）与美国有足够的联系

在确定法律可以适用于特定的域外行为或被告后，还需要确认被告或其行为与美国有足够的联系，以确保美国法院的管辖权不会违反正当程序原则美国宪法第五修正案[12]。

在司法实践中，即使与美国“看似”有限的联系也可能被视为“充分”的联系。 美国司法部刑事司和SEC执法司于2020年7月发布的《美国反海外腐败法资源指南》中，“任何发往美国的电话、电子邮件、短信或传真，或电汇到美国银行或以其他方式使用美国银行系统、通过美国出入境等。” [13]可能成为与美国的“充分”连接。

在具体案件的审理中，美国法院主要考察被告“有限”接触与所涉违法行为之间的关联性。 例如，在美国针对一家台湾公司的案件中，一名台湾公民被指控贿赂当地官员，违反了 FCPA。 [14]美国法院管辖的依据是，台湾人通过电子邮件和电话在美国就相关非法贿赂活动联系了台湾公司。 在另一起案件中，美国起诉一名英国男子，罪名是贿赂尼日利亚官员，违反 FCPA。 法院以缺乏管辖权为由驳回起诉，“只是通过DHL（美国快递公司）发送了与行贿无关的包裹”。 发送到美国不足以为美国提供对英国人民的管辖权依据”[15]。

除了电子邮件和电话之外，美元交易也成为美国法院确认域外管辖权的重要依据。 如果交易双方均为外国人，且交易完全发生在美国境外，只要交易中出现美元，就可以确立域外管辖权。 由于只有美国银行有资格进行美元结算，因此外国银行之间的任何美元结算都必须通过美国银行和美联储进行记录和分类。 因此，任何美元电汇交易都必须通过美国银行。 因此，涉及美元的非法交易可能会被法院视为与美国有“足够”的联系。

中国企业高管的雷区

(1) 合作或拒绝

美国政府对外国公司的调查通常是秘密开始的。 可能是外国公司的美国合作伙伴或结算银行最先收到针对外国公司的调查令，并被禁止向外界披露； 也可能是美国海关官员在机场拦截进入美国的外国公司的员工或高管，并询问他们携带的个人电脑和文件。

一旦调查启动，首要的关键问题是公司是否应该配合调查？ 从以往案例来看，大部分被调查企业都选择配合调查，以换取更宽的处罚甚至免除处罚，主要包括：

1.拒绝——美国政府不得起诉全力配合的公司或高管；

2.不起诉协议（NPA）——如果公司的不当行为不符合不起诉条件，公司可以与美国政府达成不起诉协议，即公司支付罚款，承认具体不当行为、进一步合作（持续提供具体信息或文件）、合规建设等，以换取美国政府不提起刑事指控；

3. 延期起诉协议（DPA）——这是美国政府向法庭提起诉讼后有条件推迟起诉的协议。 如果公司在一定期限内（比如三年、五年）按照要求完成了具体义务，例如缴纳罚款、解雇主要责任人、进一步配合政府调查与不当行为相关甚至无关的调查，建立按照规定建立合规体系，任命外部合规监察员，向政府提供定期报告或年度报告等。通常美国政府会在延期期满后取消收费；

4、起诉子公司而非集团公司——如果不考虑上述宽大处罚，公司还可以向美国政府寻求对直接参与不当行为的子公司进行起诉，而不会牵连母公司或集团公司。 ，减少对公司整体的损害。

当然，美国政府并不保证宽大处理，对处理程度有完全的自主权。 [16]因此，即使完全合作也可能无法避免高管的巨额赔偿或个人刑事责任。 外国公司也可以拒绝配合调查。 最常见的抗辩是质疑美国法律的海外管辖权以及美国调查机构对外国公司的管辖权。

（二）高级管理人员个人选择

外国企业在面临美国海外执法时，往往会选择与司法部（DOJ）合作，为企业寻求宽大处理。 然而，公司与司法部达成的和解不一定能消除公司高管个人的潜在刑事责任。 美国司法部颁布的司法手册明确规定，在企业犯罪调查的早期阶段，确定员工的个人责任及其不当行为的性质和程度是企业配合调查的核心[17]。 任何阻碍对公司个人进行调查的行为都可能构成刑事犯罪。

实践中，检察官被要求“尽一切努力”在调查期限内起诉个别企业员工的不当行为。 这导致许多外国公司的高管因个人刑事责任而受到美国刑法的域外管辖。 因此，外国公司高管在调查初期决定是配合调查还是向公司提出质疑显得尤为重要。 例如，在上述美国起诉一名英国人贿赂尼日利亚官员违反FCPA的案件中，英国人在案件初期就反对美国司法部的管辖，导致美国司法部最终撤回针对外国人的案件。 指控。

（三）边境搜查

边境搜查也是美国政府例行收集针对外国公司和高管的证据的方式之一。 美国宪法第四修正案禁止对任何人进行无理搜查，美国刑法规定搜查个人物品必须有搜查令或合理理由。 不过，边境搜查是一个例外，执法人员可以决定是否对美国边境100英里以内的出入境人员进行搜查。 这使得边境执法人员可以随时拦截任何越境的人，并要求检查该人的个人电脑和文件。 ，以及相关项目。 2021年4月，美国马萨诸塞州一名中国公民因其公司非法向中国出口美国管制的军品而被判有罪。 美国调查机构提供的大部分证据是该公民多次进出美国的时间。 这是通过对他的个人电脑进行边境搜查而获得的。 [18]中国企业高管在进出美国边境时需要特别注意个人物品的安全，包括个人电脑和文件。

(4) 引渡至第三国

美国还可以要求第三国通过引渡的方式逮捕负责外交事务的人员。 如果美国和加拿大签署引渡协议，加拿大有义务向美国提供司法协助。 目前，全球已有80个国家与美国签署了引渡协议。 [19] 例如，一名中国公民因向中国非法出口信号解码器而在希腊雅典被捕。 他最终被引渡回美国，并因违反出口管制、欺诈和洗钱等多项罪行被起诉并判刑。 也就是说，中国企业高管过境或进入上述80个国家时，可能会因违反美国法律而被捕，甚至被引渡回美国判刑。

结论

中国企业的合规问题日益受到美国政府的特别关注和诸多限制。 作为企业的领导者，高管首当其冲。 个人因企业行为被追究责任甚至判刑的案件越来越多。 除了深入了解美国法律的“长臂”域外管辖权外，中国企业高管还需要在事前或出现问题时尽快寻求专业机构和专业人士的帮助，这样才能最大限度地保护自身利益。 -保护中国企业高管。

*以上文章仅供交流之用，不代表任何形式的法律意见或建议。